Идиллическое прошлое
Статья, предусматривающая уголовную ответственность за ограничение конкуренции, в Уголовном кодексе есть давно. Сначала она называлась «Монополистические действия и ограничение конкуренции» и сулила штраф либо лишение свободы на срок от 2 месяцев до 5 лет (а в случае применения насилия — до 7 лет) за установление «монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путём раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен».
В 2003 году статью переименовали в «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции» и ограничили её действие случаями, когда деяния, перечисленные выше, «повлекли причинение крупного ущерба» (более 1 млн рублей).
Статья и в первой инкарнации применялась нечасто, а после 2003 года заснула совсем. По данным ФАС, в период с 1997 по 2003 год было зарегистрировано 287 преступлений, предусмотренных статьёй 178 УК РФ. За их совершение осуждён 31 человек. Подавляющее большинство зарегистрированных преступлений данной категории составляли преступления небольшой тяжести; соответственно, осуждённые отделывались штрафами.
За 2004—2006 годы было возбуждено 18 уголовных дел: 10 — в 2004 году, 6 — в 2005 году и два в 2006 году. Обвинительный приговор был вынесен только по одному уголовному делу, остальные прекращены в связи с деятельным раскаянием, примирением сторон или за отсутствием состава преступления. Антимонопольщики забили тревогу. С их точки зрения, такую ситуацию можно объяснить исключительно тем, что преступления против конкуренции перестали выявляться. Другого объяснения они не видят. А зря. Например, в огромном большинстве случаев действиями, неотличимыми от монополистических, занимается государство. Сюда относится, в частности, вся сфера регулирования тарифов. Но действия государства, с точки зрения ФАС, не могут быть предметом антимонопольного регулирования, поскольку государство по определению представляет собой легитимную монополию.
С другой стороны, то, что рыцари антитраста называют разделом рынка или ограничением доступа на рынок применительно к частному бизнесу, обычно трудно или невозможно отделить от нормальной хозяйственной практики. Например, если сеть книжных магазинов отказывается заключить договор с конкретным издательством — это ограничение доступа на рынок или нет? Не спешите говорить, что нет. Аналогичные действия супермаркетов по отношению к поставщикам ФАС пытается преследовать.
Тревожное будущее
Стремясь сделать антимонопольную статью УК более «эффективной», люди из ФАС изменили её диспозицию. Они предусмотрели уголовную ответственность за «заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, неоднократное злоупотребление доминирующим положением, выразившемся в установлении и поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованных отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере» (курсивом выделены новации).
Здесь явно присутствует желание устроить крестовый поход против картельных соглашений. Оставим в стороне вопрос о том, насколько в современной России возможны картельные соглашения без покровительства или прямого участия государственных чиновников. Не будем заморачиваться и проведением грани между вредными и ужасными картелями и полезным бизнес-партнёрством во имя развития и прогресса. Даже если разглядывать новую статью 178 в вакууме, видно, что доказать наличие картельного соглашения непросто. А вот уличить компанию в «необоснованном отказе или уклонении от заключения договора» — проще простого. Ведь решать, какой отказ обоснованный, а какой нет, будет кто? Чиновник. В меру своего разумения и своей испорченности.
В проекте ФАС сделано всё, чтобы облегчить процедуру возбуждения уголовного дела по антимонопольной статье. Ведомство предлагает считать «неоднократное злоупотребление доминирующим положением» доказанным в случае, если преследуемое лицо дважды в течение трёх лет получало административные штрафы за это нарушение (так называемая административная преюдиция). Такая необыкновенная лёгкость возмутила многих, в том числе правовое управление Думы и фракцию «Единая Россия».
Об образе мыслей российских антимонопольщиков можно судить по пояснительной записке к их законопроекту. «Соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов запрещаются, если они имеют своим результатом недопущение, ограничение или устранение конкуренции». Таким образом, от хозяйствующих субъектов требуют ясновидения. Ведь часто случается, что разорение конкурента становится побочным эффектом невинного во всех отношениях соглашения о сотрудничестве между компаниями.
Выступая в Думе, Игорь Артемьев успокаивал аудиторию тем, что сажать будут только за нанесение крупного и особо крупного ущерба. Крупный ущерб — это миллион рублей, особо крупный — три. Это значит, что мелкому и мельчайшему бизнесу антимонопольные гонения не грозят. А вот среднему — уже вполне. Кстати, ещё до принятия поправок от ФАС досталось гостиницам, посмевшим поднять цены в высокий сезон.
В большом мире
Как правило, любые изменения российского законодательства, особенно сомнительные, сопровождаются ссылками на мировую практику. Антитраст не исключение. Действительно, в последнее время в мире возникла мода на введение или ужесточение уголовной ответственности за картельные соглашения.
Тюремные сроки для тех, чьё участие в картельной деятельности доказано, предусмотрены, в частности, в Канаде, Австралии, Японии, Франции, Великобритании и Корее. В США по закону об уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства 2004 года максимальное наказание было повышено до 10 лет (до того было максимум три года).
Но в большом мире есть и те, кто считает, что многое, если не всё, с чем борются антимонопольные органы, на самом деле полезно и для развития конкуренции, и для потребителя. Антитрестовское законодательство, запрещая — по непонятным критериям — добровольные сделки на рынке и отвлекая внимание граждан от более реального источника монополии — государства, мешает бизнесу развиваться, то есть всё лучше и лучше удовлетворять потребности людей. И к тому же довольно часто спасает от разорения неконкурентоспособных производителей. Показательно, что опасность, исходящую от антимонопольного регулирования, ощущает и министр экономического развития Эльвира Набиуллина. Недавно она высказала мысль, что «ужесточение антимонопольного регулирования также может привести к ограничению конкуренции, как и любой другой вид государственного регулирования».
Относительным утешением может служить то, что наличие в законодательстве тюремных сроков — это одно, а практика правоприменения — это другое. На практике всюду, кроме США, штрафуют больше, чем сажают. Да и в США срок тюремного заключения исчисляется обычно месяцами, а не годами. Например, в 2004 году американские борцы с картелями привлекли в ответственности производителя плат памяти — фирму Infineon за то, что она якобы была инициатором ценового сговора. Фирма и четыре её топ-менеджера признали вину и понесли наказание. Компанию оштрафовали на 160 млн долларов, а менеджеры заплатили штраф 250 тыс. и были приговорены к тюремному заключению на срок от 4 до 6 месяцев. В не менее громком деле Bayer AG компания заплатила 66 млн долларов, а менеджер получил четыре месяца.
Неизвестно, какой будет правоприменительная практика в России. Зато всем, в том числе президенту и министру юстиции, известно качество российской судебной системы. Новая редакция статьи 178 создаёт широкие возможности для расправы с неугодными конкурентами. Будет грустной иронией, если инициатива, которая подаётся как мера по защите конкуренции, станет использоваться для её ограничения или устранения.
СПРАВКА
Новая редакция статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции»:
1. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции путём заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий, неоднократного злоупотребления доминирующим положением, выразившемся в установлении и поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованных отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере, —
наказываются штрафом в размере от трёхсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до трёх лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью до одного года либо без такового.
2. Те же деяния:
а) совершённые лицом с использованием своего служебного положения;
б) сопряжённые с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства;
в) причинившие особо крупный ущерб либо повлёкшие извлечение дохода в особо крупном размере, —
наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период до пяти лет либо без такового с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью от одного года до трёх лет либо без такового.
3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершённые с применением насилия или угрозой его применения, —
наказываются лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок от одного года до трёх лет.
Примечания. 1. В настоящей статье доходом в крупном размере признаётся доход, сумма которого превышает пять миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере — двадцать пять миллионов рублей.
2. Крупным ущербом признаётся ущерб, сумма которого превышает один миллион рублей, а особо крупным ущербом — три миллиона рублей.
3. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьёй, освобождается от уголовной ответственности, если оно способствовало раскрытию этого преступления, возместило причинённый ущерб или перечислило в федеральный бюджет доход, полученный вследствие преступления, и если в его действиях не содержится иного состава преступления.
4. Неоднократным злоупотреблением доминирующим положением признаётся совершение лицом более двух таких действий в течение трёх лет, за которые такое лицо было привлечено к административной ответственности.
