Госдума собирается рассмотреть во втором, основном, чтении новый закон "О защите конкуренции", который по замыслу Федеральной антимонопольной службы должен стать эффективным оружием в борьбе с моно- и олигополистами. По этому закону многие компании могут быть обвинены в недобросовестной конкуренции. Но монополистов на рынке от этого меньше не станет.

Понятие доминирующей группы

Главное изменение, которое, по идее, должно перевернуть рынок, - введение понятия доминирующей группы и снижение доли рынка, обладая которой компания может быть признана монополистом. По действующему закону о конкуренции доминирующей признается компания, имеющая долю более 65%, а в ряде случаев - более 35%, если Федеральной антимонопольной службе (ФАС) удастся доказать, что компания ведет себя как монополист - ее доля долгое время остается стабильной, доступ новых игроков на рынок затруднен и т. д. Такие компании ФАС вносит в реестр, где в мае 2006 г. насчитывалось 290 монополистов федерального значения - от производителя бумажных мешков Сегежского ЦБК до "АвтоВАЗа". Включение в реестр означает, что компания обязана сообщать о любых изменениях в своей структуре и ценах в антимонопольные органы. По новому закону реестр монополистов будет отменен с 2009 г., но количество компаний, которые будут признаны монополистами, может резко возрасти. Автоматически будут признаваться доминирующими компании с долей рынка больше 50%. Но и у компании с долей всего в 8% появится шанс стать объектом внимания ФАС. Для этого достаточно, чтобы она входила в тройку крупнейших на этом рынке и вместе они контролировали более 50% или в семерку лидеров с общей долей более 70%. Другими словами, в "клуб монополистов" вместе с лидерами могут попасть и небольшие компании.

Кому это угрожает

Компания "Бизнес Аналитика" посчитала, какие компании могут быть признаны доминирующими. Оценивалась рыночная доля в стоимостном выражении (у табачных компаний - в натуральном). Под закон подпадают практически все крупные пищевые компании. Так, по данным "Бизнес Аналитики", на российском рынке тарированного пива в 2005 г. 69,4% контролировали BBH (37,5%), Sun Interbrew (17,7%) и Heineken Russia (14,2%). SAB (7,9%) и Efes (7%), впрочем, также уязвимы, отмечает старший аналитик "Бизнес Аналитики" Снежана Равлюк. Первая близка к пороговым 8%, а доля Efes после покупки "Красного Востока" в этом году превысит 10%. На рынке сигарет 78,2% контролируют четыре компании - Philip Morris (26,9%), BAT (17,5%), JTI и Ligget Ducat (по 16,9%). 88% сокового рынка делят Лебедянский (27,6%), принадлежащий Coca-Cola "Мултон" (23,3%), "Вимм-Билль-Данн" (21,7%) и "Нидан" (15,4%). На рынке газированных безалкогольных напитков властвуют Coca-Cola (в марте - июле 2005 г. доля составила 48,8%) и PepsiCo (26,1%). А Wrigley с 69,2% и Dirol-Cadbury с 29,2% практически монополизировали российский рынок жевательной резинки. У Coca-Cola HBC и Pepsi International Bottlers (российский представитель компании PepsiCo) уже были проблемы с ФАС. В прошлом году красноярские антимонопольщики обвинили их в том, что они в своих договорах с торговцами вносили обязательство не продавать напитки конкурентов. Перед угрозой масштабной проверки Coca-Cola и PepsiCo убрали из контрактов пункты об эксклюзивности поставок. Комментировать нововведения в закон о конкуренции представители этих компаний отказались. До принятия нового закона и получения разъяснений ФАС о его применении отказались от комментариев также в "Балтике", "Вимм-Билль-Данне", "Лебедянском", "Филип Моррис Интернэшнл" и "БАТ Россия". Правда, Роберт Мэй из "Филип Моррис Интернэшнл" и Владимир Аксенов из "БАТ Россия" надеются, что депутаты поправят "отдельные положения законопроекта". Один из авторов законопроекта "О защите конкуренции" - начальник аналитического управления ФАС Алексей Сушкевич считает проведенный "Ведомостями" и "Бизнес Аналитикой" подсчет долей "вульгарным". "Чтобы компанию признать монополистом, злоупотребляющим своим доминирующим положением, надо доказать, что на ее товар существует неэластичный спрос - т. е. его потребление не снижается при росте цен, а также, что у товара нет заменителя, на который может перейти потребитель", - поясняет Сушкевич. У пива таким заменителем могут стать слабоалкогольные коктейли или "энергетики", у соков - другие напитки, у сигарет - трубочный табак, а вместо подорожавшей жевательной резинки потребитель может перейти на чипсы или семечки. "Эти критерии в законе прописаны очень туманно", - парирует Равлюк из "Бизнес Аналитики".

Новый закон направлен в первую очередь против "бензиновых королей"

В ФАС говорят, что новый закон направлен в первую очередь против "бензиновых королей". По словам замруководителя службы Анатолия Голомолзина, именно нефтяные компании чаще всего заключают картельные, т. е. ограничивающие конкуренцию, соглашения. По данным Российского топливного союза и агентства "ИнфоТЭК", в 2004 г. доля, например, компании ТНК на топливном рынке Новосибирска, Калуги, Курска, Рязани, Оренбурга и Владимира составляла от 30% до 75%, а "Сибнефти" (сейчас - "Газпром нефть") в Томске, Омске, Екатеринбурге и Кемерове - 50-80%. Аналогичные регионы влияния есть у других нефтяных компаний. В пресс-службах ТНК-ВР и "Газпром нефти" комментировать взаимоотношения с ФАС тоже отказались. Но нефтяники не сильно боятся антимонопольных органов. "Зачем бояться ФАС? Выиграли суд - не платим штраф, проиграли - платим. Все просто", - говорит представитель одной из компаний.

ФАС бессильна

Все действительно просто: до сих пор ФАС не удалось подвергнуть ни одного монополиста серьезному наказанию. При обнаружении нарушения ФАС заводит дело и выдает компании предписание его устранить - снизить цену, изменить условия сделки, выплатить в бюджет разницу между рассчитанной чиновниками конкурентной и монопольной ценой товара. Невыполнение карается административным штрафом до 5000 МРОТ (500 тыс. руб.). В принципе ФАС имеет право обратиться в прокуратуру с требованием возбудить уголовное дело. По ст. 178 Уголовного кодекса (УК) монополист может при отягчающих обстоятельствах ("деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору", "с применением насилия") получить до семи лет. С 1999 по 2003 г. против монополистов было возбуждено 241 уголовное дело и осуждено 33 человека. Но в 2003 г. в ст. 178 была введена поправка, согласно которой для возбуждения уголовного дела ФАС обязана доказать причинение ущерба, превышающего 1 млн руб., а это "почти невозможно", объясняет представитель ФАС. В 2004-2005 гг. было возбуждено всего 16 уголовных дел, но осудить вообще никого не удалось. В лучшем для нее случае ФАС удается заставить монополиста заплатить незначительную по сравнению с его оборотом сумму в бюджет. Чаще не удается вообще ничего. Вот статистика ФАС по 2005 г. Было выписано 50 предписаний перечислить в бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства. В 13 случаях компании заплатили, в 23 - оспорили предписания в суде, в 14 - просто их проигнорировали. С учетом штрафов за прошлый год ФАС удалось собрать 160 млн руб.

Новый закон ничего не изменит - карательных полномочий у чиновников не будет

Юристы уверены, что новый закон ничего не изменит, - ведь карательных полномочий он чиновникам не добавляет. "Проект не предусматривает действенных мер по защите от злоупотреблений монополиста, - констатирует управляющий партнер юридической компании "Добронравов и партнеры" Юрий Добронравов. - Предписания ФАС обычно обжалуются в арбитражный суд, где разбирательство занимает до года". А партнер "Пепеляев, Гольцблат и партнеры" Антон Ситников считает, что ФАС будет завалена жалобами на незначительные соглашения, что отвлечет чиновников от "действительно имеющихся монополистических действий".

Поправки в УК: для возбуждения уголовного дела достаточно факта нарушения антимонопольного законодательства

Правда, ФАС готовит поправки в УК и Кодекс об административных правонарушениях (КоАП), которые сделают закон о конкуренции более опасным для монополистов. Руководитель ФАС Игорь Артемьев рассказывал, что его ведомство подготовило новую редакцию ст. 178 УК, по которой для возбуждения уголовного дела будет достаточно самого факта нарушения антимонопольного законодательства. "Как по статье о мошенничестве", - уточнил Артемьев. Если поправка пройдет, за установление монопольно высокой цены или незаконные преференции отдельной компании топ-менеджеров и чиновников будут сажать за решетку на 30 дней. Непонятно, однако, чем 30 дней лучше имеющихся сейчас в УК семи лет. В КоАП ФАС предлагает внести поправки, касающиеся штрафов, - поднять их до 2% годовой выручки. Голомолзин убежден, что этого достаточно, чтобы "пропала необходимость уговаривать нефтяные компании не нарушать закон". Но эти поправки еще даже не внесены в парламент. Член Совета Федерации Сергей Лисовский считает, что там они наверняка будут блокированы. "ФАС вряд ли сможет выдержать конкуренцию с нашими монополистами, у которых аппаратное влияние намного сильнее", - уверен Алексей Макаркин из Центра политических технологий. Поскольку крупные игроки не заинтересованы в работоспособности нового закона, ФАС необходима поддержка Кремля. "Без этого даже самый жесткий закон работать не будет", - считает политолог.

ГРОМКИЕ ДЕЛА

Рекордом ФАС стали 78 млн руб., которые в феврале 2005 г. перечислил в бюджет торговый дом "ЮКОС-М". Красноярское УФАС доказало, что в 2004 г. "ЮКОС-М" устанавливал разные цены для разных покупателей на один и тот же товар "с целью получения монопольной прибыли". Правда, компания, заплатив, опротестовала решение ФАС в суде и уже выиграла в двух инстанциях. Самой громкой пока остается победа антимонопольщиков над Единой торговой компанией (ЕТК). В конце 2003 г. ЕТК замкнула на себя продажи практически всей каустической соды в России, что привело к двукратному росту цен. Ряд ЦБК (сода применяется при варке и отбелке целлюлозы) пожаловались на ЕТК в ФАС, которая в феврале 2004 г. признала ЕТК монополистом и предписала производителям соды заключить прямые договоры с потребителями. Дальше пошли суды, которые в марте 2005 г. кончились мировым соглашением: ЕТК согласилась выплатить в бюджет аж 20,3 млн руб. В мае 2005 г. "Евроцемент" поднял цены на 40-70%. ФАС выдала компании предписание снизить цену на цемент и перечислить в бюджет 2 млрд руб. "Евроцемент" обжаловал предписание: 31 марта 2006 г. 9-й арбитражный апелляционный суд признал решение ФАС необоснованным. Спор продолжится в Высшем арбитражном суде. В 2004 г. крупные московские мясокомбинаты с разницей в две недели подняли цены в среднем на 10%. Но ФАС в их действиях не нашла признаков картельного соглашения, выяснив, что дело в резком подорожании сырья. Не обнаружила сговора ФАС и в одновременном резком повышении цен на авиабилеты осенью 2004 г. После проверки 50 крупных российских авиакомпаний чиновники объявили, что их действия являются экономически обоснованными.

КОММЕНТАРИИ ЮРИСТОВ

Евгений Суворов, юрист коллегии адвокатов "Юков, Хренов и партнеры"

По новому закону о конкуренции в отдельных случаях антиконкурентное поведение может быть признано правомерным. В каких случаях запрещенные по общему правилу действия не приведут к ответственности? Этим исключениям посвящена ст. 8 законопроекта. По смыслу названной статьи, чтобы ограничение конкуренции было признано правомерным, важно выполнить три условия. Во-первых, это не должно быть особо вредное для конкуренции поведение. Такому поведению по духу комментируемого законопроекта "оправдания" нет. Лицо, занимающее доминирующее положение, не сможет оправдать такие действия, как установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен; изъятие товаров из обращения, результатом которого явилось повышение цен; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности производства или поставки; не обоснованное экономическими, техническими и иными условиями установление различных цен для лиц, приобретающих один и тот же товар; установление финансовой организацией необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги. Не получится подвести под исключения и некоторые виды согласованных действий, соглашений, ограничивающих конкуренцию. Среди них действия, которые приводят или могут привести к установлению (поддержанию) цен, скидок, надбавок, наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу рынка по территориальному принципу, по объему продаж или покупок, по ассортименту, по кругу продавцов или покупателей; необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями; навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; не обоснованному экономическими, техническими и иными условиями установлению различных цен для лиц, приобретающих один и тот же товар; сокращению или прекращению производства товаров, на который имеется спрос или заказы при наличии безубыточной возможности их производства; созданию препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим предпринимателям; установлению условий членства в объединениях, которое может привести к ограничению конкуренции, а также установлению необоснованных критериев членства, являющихся барьерами при вступлении в платежные системы, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут предоставить необходимые финансовые услуги. Списки длинные, но исчерпывающие. Это означает, что все остальные действия, ограничивающие конкуренцию, при соблюдении оставшихся двух условий могут быть признаны правомерными. Во-вторых, такие действия не должны создавать возможности для недопущения или устранения конкуренции. Значит, "амнистия" может быть предоставлена только лишь действиям, ограничивающим конкуренцию. В-третьих, для того чтобы такие действия могли быть признаны правомерными, предпринимателю придется доказать, что его действия имеют или могут иметь любой из следующих двух результатов: - содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров на мировом рынке; - получение покупателями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий. Вот эти три условия. При их наличии даже при вредном для конкуренции ограничении предприниматель не может быть привлечен к ответственности. Представляется, что такую определенность можно будет обратить в пользу "хозяйствующих субъектов". Вот пара гипотетических примеров, как именно. Допустим, производитель оборудования, используемого в предпринимательских целях (B2B), занимающий доминирующее положение, сокращает производство, несмотря на имеющийся спрос и безубыточную возможность его производства. В таком случае возникает риск того, что антимонопольная служба обвинит такого производителя в злоупотреблении доминирующим положением. Чтобы снять обвинения, предприниматель может доказать, что сокращение мотивировано запуском производства нового, более совершенного оборудования, т. е. более поздней версии (возможно, более дорогой). При этом следует указать на то, что использование в предпринимательских целях более поздней версии приведет к стимулированию технического прогресса. И обвинения антимонопольной службы будут признаны неправомерными. Или, предположим, этот же производитель выпускает ограниченное количество оборудования. При этом спрос превышает предложение. Среди покупателей есть компании, экономически более успешные, чем другие. Производитель устанавливает правила сбыта, в соответствии с которыми такие компании получают приоритетную возможность приобретения оборудования. Здесь есть риск предъявления антимонопольной службой претензии о создании доминирующим субъектом дискриминационных условий. Производитель сможет отражать такие обвинения, ссылаясь на то, что спорные условия реализации оборудования будут стимулировать экономический прогресс.

Евгений Воеводин, старший юрист CMS Cameron McKenna

Новый закон о конкуренции не будет эффективен без ужесточения санкций за нарушение антимонопольного законодательства. Тем не менее он открывает перед антимонопольной службой ряд дополнительных возможностей. С изменением критериев доминирования - от 50% для отдельной компании и от 8% для компании в составе группы - многие компании приобретут новый, менее выгодный для них с точки зрения антимонопольного контроля статус, что позволит чиновникам выдвигать в отношении таких компаний дополнительные требования. В законопроект включены определения таких форм негативного влияния на конкуренцию, как согласованные действия и координация деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом. Признаки, содержащиеся в определении согласованных действий, дадут возможность антимонопольным органам выявлять и доказывать в судах наличие картельного сговора между игроками рынка при отсутствии между ними письменных соглашений и иных формальных договоренностей. Суды более не будут требовать предоставления в качестве доказательства "протоколов сговора". Сейчас почти все дела, возбуждаемые по ст. 6 закона о конкуренции, запрещающей осуществление согласованных действий, в итоге проигрываются антимонопольными органами в судах. Одним из ярких примеров может служить дело, возбужденное в отношении ОАО "Северсталь", чьи согласованные, по мнению ФАС, с ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат" действия повлекли резкое повышение цен на рынке металлопродукции. В свою очередь, определение координации экономической деятельности предполагает согласование действий компаний лицом, не входящим с ними в одну группу лиц, что также расширяет возможности антимонопольных органов. В законе пересмотрен и усовершенствован перечень запретов на осуществление монополистической деятельности, связанной со злоупотреблением доминирующим положением и с согласованными действиями, ограничивающими конкуренцию. В частности, установлены исчерпывающие перечни запретов, из которых нет каких-либо исключений. Это позволит антимонопольным органам осуществлять более эффективный контроль за монополистической деятельностью. Проект сокращает число видов сделок и действий, подлежащих согласованию с антимонопольными органами, и увеличивает число критериев (пороговых значений) для определения необходимости такого согласования. Предположительно это позволит антимонопольным органам в десятки раз сократить количество подконтрольных сделок и, как следствие, сфокусировать внимание на крупных сделках. Этому также будет способствовать введение уведомительного порядка для сделок, совершаемых внутри группы компаний. Наконец, в законопроект включены антимонопольные требования к порядку проведения всех видов торгов органами власти и иными распорядителями бюджетных средств, а также вводится понятие государственной помощи как вида антиконкурентных действий. Вводится запрет на оказание такой помощи за некоторыми исключениями и порядок ее исключительного предоставления. Данные нормы предоставляют антимонопольным органам полномочия по предотвращению дальнейшего развития в стране государственно-монополистического капитализма.